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　　甲与乙系夫妻，丙系甲的父亲。甲、乙共同购得一套商品房（以下简称“案涉房屋”）并登记在乙名下。年，抵押期间对案涉房屋作出赠与、转让、再抵押、设立居住权等处分的，须经抵押权人书面同意。

　　2024年11月，乙、丙向某县自然资源局下属登记中心（以下简称“B登记中心”）申请办理案涉房屋的居住权登记，并提交了双方签订的《居住权协议》。B登记中心经审查后，依据所属市自然资源局《关于做好居住权登记工作的通知》（以下简称《居住权登记通知》）第1条第3款“缺少抵押权人同意设立居住权的书面材料”规定，作出《不动产登记不予受理告知书》（以下简称《告知书》）。

　　乙、丙不服，向某县人民政府（以下简称“县政府”）申请行政复议，县政府受理后于同年12月作出《行政复议决定书》，驳回乙、丙的行政复议申请。乙、丙不服，向某县人民法院（以下简称“一审法院”）提起行政诉讼。一审法院经审理认为，《居住权登记通知》作为地方政府部门制发的规范性文件，在缺乏相关法律、法规、规章作为依据的情况下，对居住权登记增设禁止性规定，变相限缩了行政相对人申请居住权登记的条件，故据此作出的《告知书》应予撤销，县政府作出的《行政复议决定书》也应一并撤销。

　　B登记中心不服，遂向某市人民法院（以下简称“二审法院”）提起上诉。2026年1月，二审法院作出“驳回上诉，维持原判”的判决。

　　（一）关于已设立抵押权的房屋办理居住权登记，应否取得抵押权人同意的问题。

　　一种观点认为，已办理抵押登记的房屋再办理居住权登记需要经抵押权人同意，因而在登记程序中须提交抵押权人同意的证明材料。其理由是：设立居住权属于在抵押物上增设新的权利负担，难免影响抵押物价值与自由流转，且增加了抵押权实现风险，违背公平原则；《民法典》第406条、第408条规定的内容实质上支持设立居住权需要抵押权人同意要求，抵押权人有权要求抵押人停止设立居住权；对于居住权人而言，事先征得抵押权人同意也是一种事前防范与保护，可避免居住权自始处于被涤除的不稳定状态。

　　目前，多数地方登记机构持该观点并在有关文件中予以明确。本案中《居住权登记通知》第1条第3款还明确规定，“对已办理查封登记、异议登记、抵押登记或预告登记等登记情形的房屋不得办理居住权登记，但经抵押登记权利人、预告登记权利人或嘱托单位同意的除外”。

　　另一种观点则认为，已设立抵押权的房屋办理居住权登记无须经抵押权人同意。其理由是：《民法典》和《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）等法律法规以及相关规章均无对已经设立抵押权房屋不得办理居住权登记的规定，在缺乏相关法律、法规、规章作为依据的情况下，地方规范性文件无权对居住权登记增设禁止性规定，变相限缩行政相对人申请居住权登记的条件；规范性文件中关于限制、禁止抵押房产设立居住权的条款，虽照顾抵押权人合法权益的保护，但明显与《民法典》等法律规定相抵触，属于违法条款和越权行为；抵押权与居住权属于两种不同物权类型，权能上并不冲突，可以并存，《民法典》第406条鼓励抵押财产流通的立法价值导向可支撑居住权设立无须经抵押权人同意的观点；设立居住权虽增加权利负担，但并非必然影响抵押权实现，《民法典》第408条等规定了明确的救济途径，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第14条的规定也明确了依登记设立时间先后确定权利的优先实现顺序这一权利救济规则。

　　本案一审、二审法院即持第二种观点。从现行法律规定看，第二种观点更具有法理逻辑与合理性。2024年9月颁布的《不动产登记规程》对此也未作强调。

　　本案中涉及的另一个问题是，担保借款合同中限制居住权设立的约定是否成为阻却登记的事由，这也是第一个问题的延伸。实践中对此有不同看法。

　　一种观点认为，禁止、限制设立居住权约定可以作为登记办理与否的依据。其理由是：根据 《民法典》等规定，抵押合同中约定抵押期间抵押人设定居住权须经贷款人书面同意的条款，是当事人按照自己意思处分财产的基本权利，合法有效；违反合同约定设立居住权的行为，不应支持；登记机构不予受理是对合同约定效力的尊重，若允许违反合同约定设立居住权，将导致登记行为与民事约定相冲突。本案中A银行与B登记中心即持该观点。

　　另一种观点则认为，虽然抵押合同中约定限制、禁止设立居住权的条款有效，但该类条款属于债权约定，仅对抵押人和抵押权人具有法律约束力，而不具有物权登记能力；登记机构对抵押合同仅作形式审查，并不实质审查其内部约定，合同约定内容并不能成为登记阻却事由，不能以此为由拒绝受理；抵押人若违反约定设立居住权，损害了抵押权人的优先受偿权，则应承担违约责任，抵押权人可依据《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条等规定，请求法院涤除设立在后的居住权。从不动产登记制度要求来看，第二种观点更具合理性，本案法院也支持第二种观点。

　　综上，本案二审法院认为，根据《行政诉讼法》第64条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第148条、《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》以及《民法典》和《条例》等相关规定，《居住权登记通知》作为地方政府部门制发的规范性文件，其制定程序和有关内容不符合法律规定，不能作为认定行政行为合法的依据，B登记中心据此作出的《告知书》和县政府作出的《行政复议决定书》应予撤销；B登记中心作出《告知书》的受理环节不应实质审核案涉担保借款合同约定内容，有关内容即使属于审查范围，也应在受理登记申请后的审核环节进行审查和判断，从而作出是否办理居住权登记的决定，而非作出《告知书》。据此，B登记中心的上诉请求及理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

　　本案启示，不动产登记申请要件与审核内容涉及当事人实体权利，其设置与否应当严格、慎重，对于确有必要且具合理性的内容，应当在法律、法规及规章层面予以明确，以避免带来不必要的纠纷。

　　《中国不动产》（月刊）创刊于2015年1月。中国标准连续出版物号 CN10-1292∕F，国际标准连续出版物号 ISSN2095－9265。

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